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terça-feira, 30 de outubro de 2012

DO SISTEMA DE JURISDIÇÃO BRASILEIRO E DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (OU PRINCÍPIO DE RESERVA DE PLENÁRIO)


DO SISTEMA DE JURISDIÇÃO BRASILEIRO
O controle judicial, judiciário ou jurisdicional de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade da lei com a Constituição, feita por um órgão integrante da estrutura do Poder Judiciário e em conformidade com mecanismos processuais. No direito comparado, existem dois métodos ou sistemas de controle judicial de constitucionalidade:
a. Jurisdição constitucional concentrada
Alguns países adotam o sistema de controle judiciário concentrado, pelo qual o controle de constitucionalidade das leis é reservado a ...
um único órgão do Judiciário. A competência para esse controle é reservada. Fosse esse o método brasileiro, só um órgão do Poder Judiciário é que poderia fazer o controle de constitucionalidade das leis. Historicamente, surgiu pela primeira vez na Constituição da Áustria, razão pela qual alguns manuais o chamam de sistema austríaco.
b. Jurisdição constitucional difusa
Segundo este método, com origem na Suprema Corte dos Estados Unidos, todo e qualquer órgão do Poder Judiciário, de qualquer grau de jurisdição, poderia fazer o controle das leis e declarar, em um processo específico, a inconstitucionalidade de uma lei. É um poder difuso, titularizado por todos os órgãos do Poder Judiciário. O método é aberto, pois o controle está aberto a todo e qualquer órgão do Poder Judiciário. Esse sistema surgiu por força de decisão da Suprema Corte dos EUA e é conhecido como método americano de controle de constitucionalidade das leis. Fosse este o método brasileiro, todo e qualquer juiz de qualquer grau de jurisdição estaria autorizado a realizar o controle de constitucionalidade das leis e, em processo sobre sua jurisdição, declarar a inconstitucionalidade das leis.
c. Jurisdição constitucional mista ou controle de constitucionalidade de sistema misto
O sistema adotado no Brasil é o sistema misto, sui generis, pois não aplica particularmente nenhum dos sistemas anteriores. Antes, adota os dois métodos: há duas vias processuais por meio das quais se pode fazer controle judicial de constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal denomina o método brasileiro de controle de constitucionalidade de sistema misto. Neste sistema, temos a possibilidade de exame da constitucionalidade tanto pela via de exceção como pela via direta de ação:
a. Via de exceção - método aberto, difuso
É aberta a todo e qualquer órgão do Poder Judiciário
b. Via de ação direta - método reservado, concentrado
É reservada com exclusividade à competência do órgão de cúpula do Poder Judiciário, que é Supremo Tribunal Federal.

DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (OU PRINCÍPIO DE RESERVA DE PLENÁRIO)
O Art. 97 da Constituição Federal afirma que "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público." Esse é o dispositivo constitucional que institui o Princípio da Reserva de Plenário (sistema do “full bench”). Tal princípio ou cláusula não exclui a possibilidade de os juízes monocráticos fazerem o controle de constitucionalidade.
No caso do Supremo Tribunal Federal, o processo será encaminhado ao Pleno e julgado por maioria absoluta de votos, o que corresponde dizer que são necessários seis votos para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo.
Quando a Constituição “remete a tribunal”, neste caso, não se atém apenas ao STF, de maneira que ao Supremo cabe apreciar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (por ADIn) e a  constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (por ADECON).
No caso da pretensão para a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, a competência é dos Tribunais de Justiça Estaduais (Art. 125, § 2º da Constituição). Aos Estados cabe a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
Os órgãos fracionários dos tribunais, seja o caso do Supremo Tribunal Federal, seja o caso dos Tribunais de Justiça, não têm competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Salvo algumas exceções previstas no CPC, essa declaração não pode ser feita pela Turma julgadora. 
Súmula Vinculante nº 10, Supremo Tribunal Federal (STF)
Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão que afasta a aplicação da lei, embora não declare a sua inconstitucionalidade.
Alguns Tribunais, para evitar a aplicação do princípio da reserva do plenário, afastavam a aplicação da lei sem declarar a sua inconstitucionalidade, o que foi rejeitado pelo STF. A Súmula do Supremo estabelece, pois, que não é possível ao tribunal simplesmente afastar a aplicação da lei: deve encaminhar, no caso concreto (controle difuso) a questão à apreciação do pleno, para a apreciação da constitucionalidade, sob pena de nulidade da decisão. Entretanto, se a decisão se baseia na interpretação harmônica de vários dispositivos legais e constitucionais que regem a matéria, não se constitui em declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal (não pura e simplesmente afastou a aplicação da lei), não havendo violação ao princípio da reserva de plenário.
Todos os desembargadores de um Tribunal de Justiça devem participar do julgamento no Pleno. Como seria possível a um tribunal das dimensões do paulista equacionar a inconstitucionalidade, reunindo todos os desembargadores?
O problema foi resolvido com a possibilidade da criação de um órgão especial, que faz as vezes do Tribunal Pleno, que decide as questões de constitucionalidade.
Suponhamos que no Estado ou no Município de São Paulo seja promulgada uma lei – estadual ou municipal – que contrarie o disposto na Constituição Estadual. Seria possível ao prejudicado – no caso concreto - propor uma ação pedindo ao juiz a anulação do ato oriundo de tal lei, em função da inconstitucionalidade dessa lei. Observe-se que, no caso concreto, o munícipe não argúi a inconstitucionalidade de forma direta, mas indireta. Haveria, neste caso, o controle difuso de constitucionalidade. O pedido é de anulação de um ato específico, mas para decidir isso o juiz precisa antes decidir acerca da constitucionalidade da lei, o que caracteriza o controle por via de exceção.
Pode acontecer, concomitantemente, que um dos legitimados, como, por exemplo, a Confederação Nacional do Comércio, pleiteie a inconstitucionalidade dessa lei, mediante uma ação direta de inconstitucionalidade promovida perante o Supremo Tribunal Federal, se a inconstitucionalidade da lei estadual ferir a Constituição. Nesse caso, haveria o controle direto de constitucionalidade da lei.
Quanto aos órgãos colegiados, o art. 93, XI, da Constituição [1] dispõe sobre a possibilidade de os tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores constituírem órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
Por expressa permissão do Art. 125, caput e § 1º, da Constituição Federal, aos Estados compete a organização de sua Justiça, observados os princípios constitucionais. Assim, no Estado de São Paulo, podem propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais ou municipais, contestados em face da Constituição Estadual ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou princípio desta Constituição, no âmbito de seu interesse (Art. 90):
I - o Governador do Estado e a Mesa da Assembléia Legislativa; 
II - o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal; 
III - o Procurador-Geral de Justiça; 
IV - o Conselho da Seção Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil; 
V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação estadual ou municipal, demonstrando seu interesse jurídico no caso; 
VI - os partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa, ou, em se tratando de lei ou ato normativo municipais, na respectiva Câmara. 
Acerca do tema, os seguintes julgados:

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.301.163 - SP (2011⁄0309867-4)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. NÃO SUBMISSÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL. VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 480 E 481 DO CPC E SÚMULA VINCULANTE 10. ACÓRDÃO NULO.
1. Ao contrário do que entendeu o Tribunal de origem, a cláusula de reserva de plenário também se aplica na declaração incidental de inconstitucionalidade, ou seja, quando esta é a causa de pedir da ação.
2. No caso dos autos, não é preciso esforço para se observar que o acórdão manteve o provimento do mandado de segurança, "retirando a eficácia" de uma lei municipal, com fulcro em fundamentos colhidos diretamente da Constituição Federal.
3. Apesar do engenhoso argumento, o que fez o Tribunal de origem foi declarar a inconstitucionalidade de uma lei municipal, sob o fundamento da ausência de competência para legislar sobre tema, que seria de interesse nacional.
4. Não tendo o Tribunal submetido este julgamento à apreciação de sua Corte Especial, não restam dúvidas de que foram violados os arts. 480 e 481 do CPC, bem como a Súmula Vinculante 10 do STF.
Agravo regimental improvido.
 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
 Brasília (DF), 07 de agosto de 2012(Data do Julgamento)
MINISTRO HUMBERTO MARTINS 
Relator
Fonte: STJ

RESP 628514 / SC
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS. COMPENSAÇÃO. LAPSO PRESCRICIONAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA CORTE ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O prazo para o contribuinte pleitear a compensação ou restituição do indébito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos antes da superveniência da LC 118/05, somente se encerra quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco, contados a partir da homologação tácita.
Precedente: REsp 1.002.932/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 18/12/09.
2. Declaração de inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/05 submetida à Corte Especial, no julgamento da AI no EREsp 644.736/PE, de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27/8/07.
3. Desnecessidade de nova submissão da matéria à Corte Especial, com fundamento no art. 481, parágrafo único, do CPC.
4. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do recurso extraordinário em que reconhecia a repercussão geral sobre a matéria. Na linha do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, declarou, igualmente, a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05.
5. Assentou no Supremo Tribunal Federal que o novo prazo de 5 (cinco) anos - contado do pagamento antecipado do tributo - é válido para as ações ajuizadas após 9/6/05, data de entrada em vigor da Lei Complementar 118/05 (RE 566.621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe 11/10/11).
6. Hipótese em que a ação de repetição de indébito foi ajuizada em 19/4/01, devendo ser observada, quanto ao prazo prescricional, a "tese dos cinco mais cinco".
7. Recurso especial conhecido e não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Francisco Falcão e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator.
Fonte: STJ

APELAÇÃO Nº 9149389-62.2007.8.26.0000
Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público
EMENTA
APELAÇÃO Servidor municipal Cobrança de diferenças salariais advindas de quinquênios calculados a destempo Admissibilidade Artigo 111, § 1º, da Lei Orgânica do Município de Jales, que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Órgão Especial desta Corte Valores trazidos pelo autor que devem prevalecer ante a ausência de contraposição do cálculo pela Municipalidade-ré Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9149389-62.2007.8.26.0000, da Comarca de Jales, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE JALES, é apelado AAB.
ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores FRANCO COCUZZA (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 22 de outubro de 2012.
FERMINO MAGNANI FILHO
RELATOR

V O T O Nº 8603
EMENTA
AÇÃO REVISIONAL.
CONTRATOS DE “CHEQUE ESPECIAL” E “CAPITAL DE GIRO”. CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. Prova pericial desnecessária, na espécie. Questões de Direito. Julgamento antecipado possível. Preliminar afastada.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Inaplicabilidade. Serviços contratados para fomento da
atividade econômica. Posição de destinatária final não configurada.
CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. Contrato de “cheque especial”. Admissibilidade. Capitalização de juros em período inferior a um ano que é da natureza do contrato. Possibilidade mesmo sem autorização legal ou contratual e ainda que firmados os contratos antes da vigência da Medida Provisória nº 1.963-7 de 31.03.2000. Contratos de “capital de giro”. Também possível a capitalização nos contratos de empréstimo posteriores à referida norma e com pacto expresso de capitalização (STJ, Recursos
Repetitivos, REsp nº 1.112.879/PR).
Incidente de inconstitucionalidade já decidido pelo E. Órgão Especial deste Tribunal, respeitada a cláusula de reserva de plenário. Legalidade da capitalização de juros na espécie.
SPREAD BANCÁRIO. Impossibilidade de limitação a 20% do valor da operação bancária. Inaplicabilidade da Lei da Usura às instituições financeiras. Súmula nº 596 do C. Supremo Tribunal Federal e REsp nº 1.061.530/RS.
Recurso não provido
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 9215942-23.2009.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes FREE LESTE ASSISTÊNCIA TÉCNICA ELETRODOMÉSTICOS LTDA, WELLINGTON DA COSTA MEDEIROS, LTVM e WCMJ, é apelado BANCO ITAÚ S/A.
ACORDAM, em 12ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JACOB VALENTE (Presidente sem voto), SANDRA GALHARDO ESTEVES E CASTRO FIGLIOLIA.
São Paulo, 24 de outubro de 2012.
Tasso Duarte de Melo
RELATOR

ÓRGÃO JULGADOR: CÂMARA ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelante: PROMOTOR DE JUSTIÇA VARA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE IPAUÇU
EMENTA
"APELAÇÃO CÍVEL – Art. 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Permanência de adolescente em estabelecimento de diversão eletrônica após horário permitido pela Portaria do Juízo - Sentença de improcedência - Competência concorrente da União e dos Estados para legislar sobre a matéria -Constitucionalidade da Lei estadual n" 12.228/06 - Poder normativo conferido ao Magistrado pela norma federal para editar portarias, visando regulamentar peculiaridades locais - Ausência de afronta ao princípio da hierarquia das normas - Aplicabilidade da portaria do juízo n° 001/2006 - Ausência de elementos para julgamento do mérito - Sentença anulada, com determinação".
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 994.09.220746-0, da Comarca de Ipauçu, em que é apelante PROMOTOR JUSTIÇA VARA INFÂNCIA JUVENTUDE IPAUÇU sendo apelado HJM.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"ANULARAM A SENTENÇA PROFERIDA E DETERMINARAM O RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO, COM APLICAÇÃO DA PORTARIA DO JUÍZO N° 001/2006. V.U.", de conformidade com o voto do Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICE PRESIDENTE (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E MARTINS PINTO.
São Paulo, 22 de novembro de 2010.
MOREIRA DE CARVALHO
RELATOR


Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

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Maria da Gloria Perez Delgado Sanches